Les avantages particuliers dans les SAS : régularisation d’une procédure irrégulière

mots-clés:

Avantages particuliers | SAS | Procédure de régularisation | Nullité des décisions (non)

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Résumé:

Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 mars 2024 (22-12.205) aborde la question des avantages particuliers et de la procédure afférente dans le cadre d’une Société par Actions simplifiée (SAS). Même si la procédure des avantages particuliers n’est pas respectée lors de la constitution de la SAS, ces avantages ne disparaissent pas. La régularisation de la situation passe par une procédure impliquant le bénéficiaire de ces avantages.

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Introduction

Lors de la constitution de notre société, nous avons du analyser nos ambitions, identifier les questions juridiques et opérer des choix. L'octroi d'avantages particuliers n'a pas été une question soulevée lors de la constitution. Cependant un arrêt récent de la Cour de cassation nous fait revisiter le sujet. L'usage croissant des avantages particuliers dans les SAS soulève des questions sur la régularité de ces pratiques et les conséquences juridiques d'éventuelles irrégularités procédurales.

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L'arrêt de la Cour de cassation

L'arrêt du 13 mars 2024, rendu par la Cour de cassation, éclaire sur ces questions en confirmant la survie des avantages particuliers malgré une procédure irrégulière, tout en exigeant une régularisation. Dans le cas examiné, un père et son fils créent une SAS en 2015, avec des actions divisées en deux catégories, A et B, conférant respectivement 100 et 1 droits de vote par action. Ce mécanisme, favorisant le fils, constitue un avantage particulier.

Les avantages particuliers sont définis par la doctrine comme des faveurs attribuées à un actionnaire, rompant l'égalité entre associés. Dans ce cas, les statuts donnent au fils un pouvoir disproportionné. L'article L225-14 alinéa 2 du Code de commerce exige l'évaluation des avantages particuliers et un rapport d'un commissaire aux apports. Cette exigence, non respectée lors de la création de la société, entraîne des décisions invalides, conformément à l'article L225-16-1 du Code de commerce.

La Cour de cassation a confirmé que l'article L225-14 s'appliquait aux SAS avant la loi n° 2019-744 de 2019. Par conséquent, les fondateurs devaient se conformer à cette procédure. Elle a rejeté la demande de nullité des articles litigieux des statuts, invoquant une application stricte de l'article L228-11 alinéa 3 du Code de commerce, qui limite cette nullité aux actions sans droit de vote.

La Cour de cassation a approuvé la régularisation par la signature d’actes par tous les actionnaires, y compris le bénéficiaire des avantages particuliers. Cette régularisation, conforme à l'article L227-2 du Code de commerce, s'applique sans les restrictions des articles L225-8 et L225-10, inapplicables aux SAS sans offre au public de titres financiers.

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Conclusion

Cet arrêt souligne l'importance de respecter les procédures d'octroi des avantages particuliers dans les SAS. Malgré les irrégularités procédurales initiales, les avantages particuliers subsistent, nécessitant une régularisation impliquant tous les actionnaires. Les avocats et juristes doivent cependant être vigilants dans l'application des règles de procédure pour éviter des complications juridiques et garantir l'équité entre les associés.

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Conformité | RGPD | Digitalisation | Transparence

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« Il faut 20 ans pour construire une réputation et cinq minutes suffisent pour la détruire ». Warren Buffet

A une époque où les entreprises sont amenées à agir toujours plus vite pour rester concurrentielles sur le marché, cette citation de Warren Buffet, ne cesse de trouver tout son sens tant la rapidité d’action des entreprises doit être plus que jamais couplée à une vigilance de tous les instants afin qu’aucune de leurs actions ne puisse porter un coup fatal à leur réputation en quelques secondes. C’est pourquoi, soucieuses de préserver leurs images, les entreprises sont de plus en plus invitées à suivre le modèle anglo-saxon de la compliance.

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La confiance des consommateurs

Selon une enquête conduite par We Are COM et Viavoice [1], sur 1 000 consommateurs Français interrogés, 43% considèrent la fiabilité d’une marque ou d’une entreprise comme un critère essentiel pour l’achat de leurs produits.

Or, comme nous le rappelle Stephan Zimmermann, Senior Partner chez McKinsey Company « La compliance n’est pas une science, c’est un art ». Cet art résultant d’une pratique quotidienne, d’une implication sans faille, et d’une attention sans relâche pour les entreprises, est plus que jamais présenté comme le progrès tendant à l’exemplarité de ces dernières dans notre décennie.

Depuis 1977, après le Foreign Corrupt Practises Act, la Loi Sapin II de 2007, le Brybery Act en 2010 ou bien encore l’avènement du RGPD en 2018 visant à assurer la protection des données ; notre décennie s’illustre plus investie que jamais auprès des sociétés pour contribuer à leur apporter une image de transparence et de fiabilité auprès des consommateurs comme de leurs partenaires.

Si les entreprises sont avant tout des acteurs de cette conformité, leurs actions n’en font pas moins de démontrer qu’elles s’illustrent aussi comme les scénaristes de la conformité de demain.

Concernées par l’accroissement des échanges commerciaux, de la concurrence, mais aussi par l’importance grandissante d’une hyper communication des événements par les réseaux sociaux et par la presse internationale, les entreprises sont dans le besoin d’exercer cet art de la compliance et ce de manière toute à la fois accrue, vigilante et sans cesse effective.

S’il apparaît de plus en plus complexe pour les entreprises de devoir anticiper toujours plus d’éléments ou événements susceptibles de leur porter préjudice, l’accroissement de la digitalisation semble malgré tout être une opportunité pour elles de transformer cet « art complexe » de la compliance en une « application plus scientifique » et dès lors plus efficiente.

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La notion de digitalisation

Toutefois, bien que souvent évoquée, sait-on vraiment ce que renferme la notion de digitalisation ?

La digitalisation est un procédé qui vise à transformer des méthodes traditionnelles de travail, des objets, des outils ou encore des professions par le biais de technologies digitales afin de les rendre plus performants. Pour l’entreprise, l’objectif d’un tel processus est de générer une véritable valeur ajoutée via l’adoption de nouvelles technologies, que ce soit pour améliorer les processus industriels, la communication, l’information ou bien encore la rapidité d’exécution ou l’efficience de certaines tâches.

En 2016, la loi El Khomri fixait de nouveaux critères numériques visant à engager cet outil de performance qu’est la digitalisation.

Aujourd’hui, force est de constater que cette transformation numérique tant souhaitée par le législateur, reste largement en deçà des prédictions espérées il y a (déjà) 8 ans.

Certes, parmi les articles de la loi, on note trois véritables changements aujourd’hui effectifs.

En effet, de plus en plus d’entreprises, si ce n’est l’écrasante majorité, privilégient aujourd’hui le principe de la dématérialisation des bulletins de paie (article 24 de la loi) faisant ainsi de la dématérialisation de ces bulletins un principe et le papier l’exception.

En outre, les entreprises de plus de 50 employés font aujourd’hui, pour la majorité d’entre elles, application de l’article 25 de la loi visant à garantir aux employés un « droit à la déconnexion », afin de protéger le temps de repos de leurs salariés.

Ainsi, la digitalisation a-t-elle pu être davantage encadrée pour le bien-être du collaborateur par la création, notamment, de mails professionnels non liés à la vie privée, messagerie privée des salariés.

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Le développement du télétravail

Enfin, depuis la pandémie de Covid-19, bon nombre d’entreprises ont pu mettre en application l’article 26 de la loi concernant le développement du télétravail. Si la présence sur site reste, à n’en pas douter, un principe, le télétravail n’est plus pour autant une exception. En effet, il est aujourd’hui possible pour un salarié qui en fait la demande de demander jusqu’à 3 jours de télétravail par semaine.

Cependant, ne peut-on pas vouloir d’autres possibilités de développement et d’exploitation de cette digitalisation ?

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La lutte contre la corruption

Quid de l’intérêt d’user de la digitalisation à des fins d’anticipation des risques de corruption ? Bien qu’utile, force est de constater que de tels processus sont encore peu implantés dans les entreprises françaises actuellement. Selon un rapport présenté par Grant Thornton France [2] le 30 novembre 2023 sur 78 sociétés ayant répondues, seules 38% d’entre elles considèrent que la mise en place d’un dispositif anti-corruption constitue un enjeu important et prioritaire quand 32% d’entre elles considèrent que ce dispositif sera traité ultérieurement.

Gestion des cadeaux et invitations, recueil et gestion des alertes, cartographie des risques et suivi des plans d’action, formation des équipes tant d’enjeux qui ne cessent de résonner pour les entreprises comme capital pour préserver et affirmer leurs images, tant d’enjeux susceptibles d’être mis en application par la formation à la digitalisation de différents outils.

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La transformation numérique

Si la mise en place d’outils digitaux s’avère un moyen de prévention des risques éthiques et compliance pouvant éviter des conséquences désastreuses sur l’image des entreprises, l’apport de la digitalisation s’affiche également comme une opportunité majeure dans l’optimisation du chiffre d’affaires de ces dernières.

Selon le Nasdaq [3], 95% des achats mondiaux seront effectués sur internet d’ici 2040. D’après l’étude menée par les Makers, en 2022, le chiffre d’affaires annuel du e-commerce dans le monde s’est élevé à 4 500 milliards d’euros.

Selon une étude de Statistica, en 2023, les consommateurs français ont généré à eux seuls 129 milliards d’euros par l’achat de produits divers sur le e-commerce.

Malgré l’accroissement de la place du e-commerce en France et dans le monde, moins de la moitié des entreprises françaises déclare avoir entamé leur transformation numérique.

Selon une étude menée par le Baromètre Croissance et Digital en 2021 [4], sur 701 entreprises comptant moins de 5 000 salariés, moins de la moitié d’entre elles (43%) sont pleinement engagées dans leur transformation numérique dont une large majorité de TPE de moins de 30 salariés.

Au regard de ce chiffre, en augmentation de 2% par rapport à 2020, le progrès est certes présent, mais reste très mesuré.

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Les réticences face à la digitalisation

Face à la concurrence de plus en plus accrue du marché, diverses méthodes de digitalisation voient alors le jour. Ainsi, les sites web internet, les pages de réseaux sociaux Facebook, LinkedIn, Instagram, les collaborations commerciales avec des « influenceurs », les investissements croissants dans les outils digitaux de connaissance et fidélisation de leurs clients (newsletters, carte fidélité, mail d’annonce de ventes privées) sont autant d’outils digitaux qui témoignent d’une prise de conscience de la nécessité de se préparer à ce monde 3.0.

D’après cette même étude 50% des entreprises interrogées sont favorables à cette digitalisation. Si la marge d’intérêt de la digitalisation semble grande, cette réticence peut s’expliquer par de multiples facteurs.

Le premier dépend majoritairement du secteur de l’activité de l’entreprise. Une entreprise de vente classique aura certes davantage de facilité à faire parler d’elle sur les réseaux sociaux, engager des collaborations commerciales avec des influenceurs, mettre en place une newsletter pour faire vendre leurs produits qu’une entreprise de service de Pompe Funèbre. Pourtant, si les activités diffèrent, la digitalisation peut les réunir par l’organisation. La mise en place de calendriers, d’alertes, permettant tant la gestion de stock que la gestion des interventions des personnes peut s’avérer un exemple de l’intérêt de la présence d’outil de digitalisation des entreprises.

D’autres disparités peuvent également s’illustrer en fonction des régions de France où l’entreprise exerce son activité. Ainsi, l’amorce de la transition digitale est-elle bien plus engagée en Île-de-France qu’en Auvergne Rhône-Alpes ; comme le rappelle Comarketing News dans son rapport de juillet 2022 [5].

Enfin, la taille de l’entreprise joue également un rôle dans la mise en place de techniques de digitalisation. Les raisons liées au coût, le manque de formation du personnel qui peut rendre complexe l’utilisation de ces outils, le manque d’infrastructure technique, le risque de cybersécurité ; sont autant de questions qui viennent entraver l’élan de la digitalisation du dirigeant.

Cependant, à l’ère du numérique, face au constat grandissant de l’essor de l’achat en ligne, au regard des enjeux de transparence, d’image publique des entreprises, ces dernières peuvent-elles encore subsister en ne se faisant connaître que par des clients de proximité et le seul bouche-à-oreille ?

Peuvent-elles aujourd’hui renier le e-commerce qui représente une part de marché si importante ? Peuvent-elles nier cette guerre de communication sur les réseaux et se passer de se faire connaître par manque d’outils digitaux ? Peuvent-elles dès lors, les clients attirés, se passer de digitalisation dans leurs entreprises pour assurer un suivi client de qualité et des alertes pour pallier tout risque de corruption et de conformités?

Assurément non ! Que ce soit pour assurer la croissance de leurs activités ou pallier tous risques d’image, la digitalisation en dépit des efforts qu’elle impose (notamment de formation, d’éthique et de compliance), tend à devenir indispensable dans le développement pérenne des sociétés.

La digitalisation apportera aux entreprises la possibilité de créer un « véritable levier de performance » et un réel outil de démarcation dans un monde où les consommateurs semblent accorder de plus en plus d’importance à l’image des entreprises qu’elles plébiscitent.

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Les défis posés aux législateurs

La digitalisation couplée à l’émergence de l’économie de plateforme posent de nouveaux défis, soulèvent de nouvelles questions complexes en matière de concurrence et plus précisément en matière d’abus de position dominante. Le législateur doit s’adapter dans son approche et dans les réponses qu’il apporte.

Au niveau national, on peut citer la loi n°2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (dite DDADUE) contribue notamment à renforcer les droits des consommateurs et les pouvoirs de contrôle de la DGCCRF.

Au niveau européen, on peut citer les règlements 2020-1502 et 2020-1503 du 7 octobre 2020 sur les services (Digital Services Act) et marchés numériques (Digital Markets Act) destinés, non seulement, à renforcer la responsabilité des plateformes en ligne, mais aussi à garantir un marché numérique plus équitable.

Au niveau mondial, l’OCDE et l’OMC travaillent sur l’épineuse question d’harmonisation, l’objectif étant d’encourager une coopération effective entre les autorités de concurrence nationales.

S’il est classique de dire que le droit est en perpétuelle évolution, la question de la digitalisation nous fait entrer dans une dimension tout autre tant l’économie de plateforme et la mondialisation des marchés dopent ce processus de transformation, ou devrions-nous dire de transmutation.

Face à ce constat, seule la proactivité et l’expertise permettront aux entreprises de rester compétitives tout en limitant les risques nombreux de non-conformité.

Avec l’aimable soutien de Maître Olivier Michel, Avocat au Barreau de Paris.

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Notes de l'article:

[1] En savoir plus ici.

[2] Rapport à lire ici.

[3] https://www.nasdaq.com/articles/uk-online-shopping-and-e-commerce-statistics-2017-2017-03-14

[4] https://academy.visiplus.com/blog/strat-entreprise/quel-impact-du-digital-sur-le-developpement-des-entreprises-en-2021-2021-10-18

[5] https://comarketing-news.fr/%E2%85%93-des-entreprises-na-toujours-pas-amorce-sa-transformation-digitale/

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