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Avantages particuliers | SAS | Procédure de régularisation | Nullité des décisions (non)

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Résumé:

Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 mars 2024 (22-12.205) aborde la question des avantages particuliers et de la procédure afférente dans le cadre d’une Société par Actions simplifiée (SAS). Même si la procédure des avantages particuliers n’est pas respectée lors de la constitution de la SAS, ces avantages ne disparaissent pas. La régularisation de la situation passe par une procédure impliquant le bénéficiaire de ces avantages.

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Introduction

Lors de la constitution de notre société, nous avons du analyser nos ambitions, identifier les questions juridiques et opérer des choix. L'octroi d'avantages particuliers n'a pas été une question soulevée lors de la constitution. Cependant un arrêt récent de la Cour de cassation nous fait revisiter le sujet. L'usage croissant des avantages particuliers dans les SAS soulève des questions sur la régularité de ces pratiques et les conséquences juridiques d'éventuelles irrégularités procédurales.

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L'arrêt de la Cour de cassation

L'arrêt du 13 mars 2024, rendu par la Cour de cassation, éclaire sur ces questions en confirmant la survie des avantages particuliers malgré une procédure irrégulière, tout en exigeant une régularisation. Dans le cas examiné, un père et son fils créent une SAS en 2015, avec des actions divisées en deux catégories, A et B, conférant respectivement 100 et 1 droits de vote par action. Ce mécanisme, favorisant le fils, constitue un avantage particulier.

Les avantages particuliers sont définis par la doctrine comme des faveurs attribuées à un actionnaire, rompant l'égalité entre associés. Dans ce cas, les statuts donnent au fils un pouvoir disproportionné. L'article L225-14 alinéa 2 du Code de commerce exige l'évaluation des avantages particuliers et un rapport d'un commissaire aux apports. Cette exigence, non respectée lors de la création de la société, entraîne des décisions invalides, conformément à l'article L225-16-1 du Code de commerce.

La Cour de cassation a confirmé que l'article L225-14 s'appliquait aux SAS avant la loi n° 2019-744 de 2019. Par conséquent, les fondateurs devaient se conformer à cette procédure. Elle a rejeté la demande de nullité des articles litigieux des statuts, invoquant une application stricte de l'article L228-11 alinéa 3 du Code de commerce, qui limite cette nullité aux actions sans droit de vote.

La Cour de cassation a approuvé la régularisation par la signature d’actes par tous les actionnaires, y compris le bénéficiaire des avantages particuliers. Cette régularisation, conforme à l'article L227-2 du Code de commerce, s'applique sans les restrictions des articles L225-8 et L225-10, inapplicables aux SAS sans offre au public de titres financiers.

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Conclusion

Cet arrêt souligne l'importance de respecter les procédures d'octroi des avantages particuliers dans les SAS. Malgré les irrégularités procédurales initiales, les avantages particuliers subsistent, nécessitant une régularisation impliquant tous les actionnaires. Les avocats et juristes doivent cependant être vigilants dans l'application des règles de procédure pour éviter des complications juridiques et garantir l'équité entre les associés.

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Conformité | RGPD | Digitalisation | Transparence

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« Il faut 20 ans pour construire une réputation et cinq minutes suffisent pour la détruire ». Warren Buffet

A une époque où les entreprises sont amenées à agir toujours plus vite pour rester concurrentielles sur le marché, cette citation de Warren Buffet, ne cesse de trouver tout son sens tant la rapidité d’action des entreprises doit être plus que jamais couplée à une vigilance de tous les instants afin qu’aucune de leurs actions ne puisse porter un coup fatal à leur réputation en quelques secondes. C’est pourquoi, soucieuses de préserver leurs images, les entreprises sont de plus en plus invitées à suivre le modèle anglo-saxon de la compliance.

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La confiance des consommateurs

Selon une enquête conduite par We Are COM et Viavoice [1], sur 1 000 consommateurs Français interrogés, 43% considèrent la fiabilité d’une marque ou d’une entreprise comme un critère essentiel pour l’achat de leurs produits.

Or, comme nous le rappelle Stephan Zimmermann, Senior Partner chez McKinsey Company « La compliance n’est pas une science, c’est un art ». Cet art résultant d’une pratique quotidienne, d’une implication sans faille, et d’une attention sans relâche pour les entreprises, est plus que jamais présenté comme le progrès tendant à l’exemplarité de ces dernières dans notre décennie.

Depuis 1977, après le Foreign Corrupt Practises Act, la Loi Sapin II de 2007, le Brybery Act en 2010 ou bien encore l’avènement du RGPD en 2018 visant à assurer la protection des données ; notre décennie s’illustre plus investie que jamais auprès des sociétés pour contribuer à leur apporter une image de transparence et de fiabilité auprès des consommateurs comme de leurs partenaires.

Si les entreprises sont avant tout des acteurs de cette conformité, leurs actions n’en font pas moins de démontrer qu’elles s’illustrent aussi comme les scénaristes de la conformité de demain.

Concernées par l’accroissement des échanges commerciaux, de la concurrence, mais aussi par l’importance grandissante d’une hyper communication des événements par les réseaux sociaux et par la presse internationale, les entreprises sont dans le besoin d’exercer cet art de la compliance et ce de manière toute à la fois accrue, vigilante et sans cesse effective.

S’il apparaît de plus en plus complexe pour les entreprises de devoir anticiper toujours plus d’éléments ou événements susceptibles de leur porter préjudice, l’accroissement de la digitalisation semble malgré tout être une opportunité pour elles de transformer cet « art complexe » de la compliance en une « application plus scientifique » et dès lors plus efficiente.

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La notion de digitalisation

Toutefois, bien que souvent évoquée, sait-on vraiment ce que renferme la notion de digitalisation ?

La digitalisation est un procédé qui vise à transformer des méthodes traditionnelles de travail, des objets, des outils ou encore des professions par le biais de technologies digitales afin de les rendre plus performants. Pour l’entreprise, l’objectif d’un tel processus est de générer une véritable valeur ajoutée via l’adoption de nouvelles technologies, que ce soit pour améliorer les processus industriels, la communication, l’information ou bien encore la rapidité d’exécution ou l’efficience de certaines tâches.

En 2016, la loi El Khomri fixait de nouveaux critères numériques visant à engager cet outil de performance qu’est la digitalisation.

Aujourd’hui, force est de constater que cette transformation numérique tant souhaitée par le législateur, reste largement en deçà des prédictions espérées il y a (déjà) 8 ans.

Certes, parmi les articles de la loi, on note trois véritables changements aujourd’hui effectifs.

En effet, de plus en plus d’entreprises, si ce n’est l’écrasante majorité, privilégient aujourd’hui le principe de la dématérialisation des bulletins de paie (article 24 de la loi) faisant ainsi de la dématérialisation de ces bulletins un principe et le papier l’exception.

En outre, les entreprises de plus de 50 employés font aujourd’hui, pour la majorité d’entre elles, application de l’article 25 de la loi visant à garantir aux employés un « droit à la déconnexion », afin de protéger le temps de repos de leurs salariés.

Ainsi, la digitalisation a-t-elle pu être davantage encadrée pour le bien-être du collaborateur par la création, notamment, de mails professionnels non liés à la vie privée, messagerie privée des salariés.

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Le développement du télétravail

Enfin, depuis la pandémie de Covid-19, bon nombre d’entreprises ont pu mettre en application l’article 26 de la loi concernant le développement du télétravail. Si la présence sur site reste, à n’en pas douter, un principe, le télétravail n’est plus pour autant une exception. En effet, il est aujourd’hui possible pour un salarié qui en fait la demande de demander jusqu’à 3 jours de télétravail par semaine.

Cependant, ne peut-on pas vouloir d’autres possibilités de développement et d’exploitation de cette digitalisation ?

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La lutte contre la corruption

Quid de l’intérêt d’user de la digitalisation à des fins d’anticipation des risques de corruption ? Bien qu’utile, force est de constater que de tels processus sont encore peu implantés dans les entreprises françaises actuellement. Selon un rapport présenté par Grant Thornton France [2] le 30 novembre 2023 sur 78 sociétés ayant répondues, seules 38% d’entre elles considèrent que la mise en place d’un dispositif anti-corruption constitue un enjeu important et prioritaire quand 32% d’entre elles considèrent que ce dispositif sera traité ultérieurement.

Gestion des cadeaux et invitations, recueil et gestion des alertes, cartographie des risques et suivi des plans d’action, formation des équipes tant d’enjeux qui ne cessent de résonner pour les entreprises comme capital pour préserver et affirmer leurs images, tant d’enjeux susceptibles d’être mis en application par la formation à la digitalisation de différents outils.

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La transformation numérique

Si la mise en place d’outils digitaux s’avère un moyen de prévention des risques éthiques et compliance pouvant éviter des conséquences désastreuses sur l’image des entreprises, l’apport de la digitalisation s’affiche également comme une opportunité majeure dans l’optimisation du chiffre d’affaires de ces dernières.

Selon le Nasdaq [3], 95% des achats mondiaux seront effectués sur internet d’ici 2040. D’après l’étude menée par les Makers, en 2022, le chiffre d’affaires annuel du e-commerce dans le monde s’est élevé à 4 500 milliards d’euros.

Selon une étude de Statistica, en 2023, les consommateurs français ont généré à eux seuls 129 milliards d’euros par l’achat de produits divers sur le e-commerce.

Malgré l’accroissement de la place du e-commerce en France et dans le monde, moins de la moitié des entreprises françaises déclare avoir entamé leur transformation numérique.

Selon une étude menée par le Baromètre Croissance et Digital en 2021 [4], sur 701 entreprises comptant moins de 5 000 salariés, moins de la moitié d’entre elles (43%) sont pleinement engagées dans leur transformation numérique dont une large majorité de TPE de moins de 30 salariés.

Au regard de ce chiffre, en augmentation de 2% par rapport à 2020, le progrès est certes présent, mais reste très mesuré.

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Les réticences face à la digitalisation

Face à la concurrence de plus en plus accrue du marché, diverses méthodes de digitalisation voient alors le jour. Ainsi, les sites web internet, les pages de réseaux sociaux Facebook, LinkedIn, Instagram, les collaborations commerciales avec des « influenceurs », les investissements croissants dans les outils digitaux de connaissance et fidélisation de leurs clients (newsletters, carte fidélité, mail d’annonce de ventes privées) sont autant d’outils digitaux qui témoignent d’une prise de conscience de la nécessité de se préparer à ce monde 3.0.

D’après cette même étude 50% des entreprises interrogées sont favorables à cette digitalisation. Si la marge d’intérêt de la digitalisation semble grande, cette réticence peut s’expliquer par de multiples facteurs.

Le premier dépend majoritairement du secteur de l’activité de l’entreprise. Une entreprise de vente classique aura certes davantage de facilité à faire parler d’elle sur les réseaux sociaux, engager des collaborations commerciales avec des influenceurs, mettre en place une newsletter pour faire vendre leurs produits qu’une entreprise de service de Pompe Funèbre. Pourtant, si les activités diffèrent, la digitalisation peut les réunir par l’organisation. La mise en place de calendriers, d’alertes, permettant tant la gestion de stock que la gestion des interventions des personnes peut s’avérer un exemple de l’intérêt de la présence d’outil de digitalisation des entreprises.

D’autres disparités peuvent également s’illustrer en fonction des régions de France où l’entreprise exerce son activité. Ainsi, l’amorce de la transition digitale est-elle bien plus engagée en Île-de-France qu’en Auvergne Rhône-Alpes ; comme le rappelle Comarketing News dans son rapport de juillet 2022 [5].

Enfin, la taille de l’entreprise joue également un rôle dans la mise en place de techniques de digitalisation. Les raisons liées au coût, le manque de formation du personnel qui peut rendre complexe l’utilisation de ces outils, le manque d’infrastructure technique, le risque de cybersécurité ; sont autant de questions qui viennent entraver l’élan de la digitalisation du dirigeant.

Cependant, à l’ère du numérique, face au constat grandissant de l’essor de l’achat en ligne, au regard des enjeux de transparence, d’image publique des entreprises, ces dernières peuvent-elles encore subsister en ne se faisant connaître que par des clients de proximité et le seul bouche-à-oreille ?

Peuvent-elles aujourd’hui renier le e-commerce qui représente une part de marché si importante ? Peuvent-elles nier cette guerre de communication sur les réseaux et se passer de se faire connaître par manque d’outils digitaux ? Peuvent-elles dès lors, les clients attirés, se passer de digitalisation dans leurs entreprises pour assurer un suivi client de qualité et des alertes pour pallier tout risque de corruption et de conformités?

Assurément non ! Que ce soit pour assurer la croissance de leurs activités ou pallier tous risques d’image, la digitalisation en dépit des efforts qu’elle impose (notamment de formation, d’éthique et de compliance), tend à devenir indispensable dans le développement pérenne des sociétés.

La digitalisation apportera aux entreprises la possibilité de créer un « véritable levier de performance » et un réel outil de démarcation dans un monde où les consommateurs semblent accorder de plus en plus d’importance à l’image des entreprises qu’elles plébiscitent.

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Les défis posés aux législateurs

La digitalisation couplée à l’émergence de l’économie de plateforme posent de nouveaux défis, soulèvent de nouvelles questions complexes en matière de concurrence et plus précisément en matière d’abus de position dominante. Le législateur doit s’adapter dans son approche et dans les réponses qu’il apporte.

Au niveau national, on peut citer la loi n°2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (dite DDADUE) contribue notamment à renforcer les droits des consommateurs et les pouvoirs de contrôle de la DGCCRF.

Au niveau européen, on peut citer les règlements 2020-1502 et 2020-1503 du 7 octobre 2020 sur les services (Digital Services Act) et marchés numériques (Digital Markets Act) destinés, non seulement, à renforcer la responsabilité des plateformes en ligne, mais aussi à garantir un marché numérique plus équitable.

Au niveau mondial, l’OCDE et l’OMC travaillent sur l’épineuse question d’harmonisation, l’objectif étant d’encourager une coopération effective entre les autorités de concurrence nationales.

S’il est classique de dire que le droit est en perpétuelle évolution, la question de la digitalisation nous fait entrer dans une dimension tout autre tant l’économie de plateforme et la mondialisation des marchés dopent ce processus de transformation, ou devrions-nous dire de transmutation.

Face à ce constat, seule la proactivité et l’expertise permettront aux entreprises de rester compétitives tout en limitant les risques nombreux de non-conformité.

Avec l’aimable soutien de Maître Olivier Michel, Avocat au Barreau de Paris.

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Notes de l'article:

[1] En savoir plus ici.

[2] Rapport à lire ici.

[3] https://www.nasdaq.com/articles/uk-online-shopping-and-e-commerce-statistics-2017-2017-03-14

[4] https://academy.visiplus.com/blog/strat-entreprise/quel-impact-du-digital-sur-le-developpement-des-entreprises-en-2021-2021-10-18

[5] https://comarketing-news.fr/%E2%85%93-des-entreprises-na-toujours-pas-amorce-sa-transformation-digitale/

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Mots-clés

Droits de première génération | Droits de deuxième génération | Cour européenne des droits de l'Homme | Exclusion sociale | Droit à l'égalité

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Résumé

L'article explore les tensions et les évolutions entre les droits civils et politiques de première génération et les droits économiques et sociaux de deuxième génération, mettant en lumière les défis de la protection juridique des personnes pauvres en Europe et les rôles respectifs de la CEDH et de la CJUE.

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Introduction

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La classification des droits de l'homme en "générations" est une approche doctrinale visant à regrouper les droits selon leur contexte historique et d'émergence. Cette distinction n'est pas figée et fait l'objet de débats, mais elle offre un cadre analytique utile pour comprendre l'évolution du droit international public.

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Première génération: Les droits civils et politiques (18ème et 19ème siècles)

La première génération de droits de l'homme se concentre sur les libertés fondamentales de l'individu face à l'État. Ces droits, souvent inspirés des révolutions française et américaine, visent à protéger l'individu contre l'ingérence arbitraire du pouvoir étatique. On y retrouve notamment:

• Le droit à la vie
• Le droit à la liberté de la personne
• L'interdiction de la torture
• La liberté d'expression
• La liberté de religion
• Le droit de propriété

Ces droits sont consacrés dans des instruments internationaux tels que la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 et les Pactes internationaux de 1966.

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Deuxième génération: Les droits économiques, sociaux et culturels (20ème siècle)

La deuxième génération de droits de l'homme met l'accent sur les conditions de vie décentes et la participation à la vie sociale, économique et culturelle. Ces droits, apparus après la Seconde Guerre mondiale, reflètent l'idée que l'État a la responsabilité de garantir un certain niveau de bien-être à ses citoyens. On y retrouve notamment:

• Le droit au travail
• Le droit à l'éducation
• Le droit à la santé
• Le droit à un logement adéquat
• Le droit à la sécurité sociale
• Le droit à la culture

Ces droits sont consacrés dans la Charte des Nations Unies et dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966.

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Troisième génération: Les droits de solidarité et de la quatrième génération (fin du 20ème et début du 21ème siècle)

La troisième génération de droits de l'homme, parfois appelée "droits de solidarité", regroupe des droits qui concernent l'ensemble de l'humanité ou des groupes spécifiques. Ces droits, encore en développement, reflètent l'interdépendance croissante des individus et des nations dans un monde globalisé. On y retrouve notamment:

• Le droit à la paix
• Le droit au développement
• Le droit à l'environnement
• Le droit au patrimoine commun de l'humanité
• Les droits des peuples autochtones
• Les droits des femmes
• Les droits de l'enfant

Ces droits sont consacrés dans divers instruments internationaux, tels que la Déclaration sur le droit au développement de 1986 et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones de 2007.

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Quatrième génération: Les droits émergents

La notion de quatrième génération de droits de l'homme est encore floue et fait l'objet de discussions. Certains auteurs y incluent des droits tels que:

• Le droit à l'eau
• Le droit à l'accès aux technologies de l'information et de la communication
• Le droit à la bioéthique
• Le droit à la protection des données personnelles

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Critiques et perspectives

Selon Georges Vedel, le droit à l'égalité est le droit des droits. Il considère l’égalité comme une “intuition énigmatique et insaisissable”.

Le principe d’égalité peut être défini comme le fait de traiter de la même manière des personnes qui se trouvent dans une situation identique. A contrario, ce principe autorise à traiter de façon différente des personnes dans une situation différente. Ainsi, le pauvre ne sera pas traité de la même façon que d’autres individus dans une même société.

La vision européenne des libertés met l’accent sur les droits de première génération. Les droits de première génération représentent l’ensemble des droits civils et politiques, nous les appelons aussi les droits à la liberté. Les droits de première génération se distinguent des droits de deuxième génération qui sont des droits dits économiques et sociaux, aussi nommés droits créances. En effet, le droit construit des catégories. Dans toute société, certains individus sont poussés à la marginalisation. Selon Michel Foucault, une société présente “l’autre” comme étant une catégorie d’exclusion. C’est notamment un outil du pouvoir politique pour créer une hiérarchie de domination. En philosophie politique cette notion fait référence à la condition particulière d’un individu qui est relégué aux marges d’une identité sociale. Simone de Beauvoir quant à elle montre que la société de l’époque construisait la catégorie de femmes à ce qu’elles soient une catégorie dominée. De nos jours, cette catégorie dominée est composée des pauvres et des étrangers.

La pauvreté pendant longtemps a été analysée comme une question économique. C’était une analyse monétaire de la pauvreté. À partir des années 1990 nous avons pris acte du fait que la pauvreté n’est pas un problème purement économique mais qu’elle vient d’une situation matérielle. Ainsi, la frontière entre les droits de première génération et de deuxième génération n’est plus aussi nette. La vision européenne des libertés met en lumière les droits de la première génération, nous pouvons alors se demander ce qu’il en est des droits de deuxième génération et ce, notamment dans le cadre de la pauvreté

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Les droits des pauvres face à l’exclusion sociale à l’échelle nationale

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Dès 2011, Magdalena Sepulveda, une rapporteuse spéciale de l’ONU a démontré la tendance des États européens à criminaliser les plus démunis notamment avec plusieurs dispositions législatives anti-mendicité ou de lois criminalisant l’occupation des lieux publics. La pauvreté est un moyen pour les États européens de restreindre les libertés individuelles, plusieurs États ont criminalisé le fait d’être pauvre et plus précisément le fait d’être un sans abris. Ces personnes démunies sont poursuivies tout simplement pour leur situation de pauvreté. Autrement dit, l’exclusion des pauvres de l’espace public est permise par de nombreuses législations, l’exemple emblématique en la matière est celui de la Hongrie. En 2010, le maire de Budapest a ordonné l’évacuation des souterrains refuges. Puis en 2011, une décision législative qui attaque les sans abris récidivistes a été votée. En 2018, vivre dans la rue est devenu un délit sanctionné de prison ferme en Hongrie. En France, plusieurs arrêtés ont été pris pour exclure les pauvres. Les conseils de ces individus ont saisi le juge administratif pour proclamer une protection sur le fondement de l’arrêt Benjamin. En l'occurrence, le Conseil d'État se montre très stricte. Dans un arrêt rendu en 2017, ligue des droits de l’Homme, la Haute juridiction administrative a estimé que le seuil d’atteinte à l'ordre public peut être atteint dès lors qu’il y a fouille dans les poubelles. Avec une telle approche, la distinction entre le droit de première et de deuxième génération est claire et ne se confond pas.

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Le droit à des biens essentiels bénéficie d’une protection multi-niveaux. Les garanties sont essentielles pour que les droits et libertés civils, politiques mais aussi économiques et sociaux reconnus par des textes ne soient pas de simples proclamations. Notamment l’existence de garanties de droits et libertés sont caractéristiques de l'état de droit. Au niveau interne, le droit à des biens essentiels est prévu à l'alinéa premier et dix du préambule de la Constitution de 1946. Au niveau international, le droit à des biens essentiels est prévu à l'article 25 de la déclaration universelle des droits de l'Homme et à l'article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. La cour suprême indienne a aussi listé les besoins essentiels de l’être humain dans un arrêt Paschim Banga Khet de 1996, ce sont l’alimentation, la nourriture et l'abri. Or en France, le conseil constitutionnel a dégagé les droits de deuxième génération en y voyant simplement des objectifs à valeur constitutionnel, l’approche du conseil constitutionnel français laisse une marge d’appréciation aux politiques. En France, il existe des droits à des biens essentiels comme le droit au logement que le conseil constitutionnel reconnaît comme objectif à valeur constitutionnel. Le droit au logement opposable est un ensemble de protection dans le but de faciliter l’accès au logement des personnes défavorisées. Il convient aussi de citer le droit d’accès aux soins qui n’est cependant pas un droit fondamental. La protection de la santé publique peut justifier des restrictions aux droits fondamentaux (conseil constitutionnel 1991 Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme). Le conseil constitutionnel laisse donc une large marge d’appréciation au législateur. Dernièrement il faut mentionner le droit d’accès aux biens de consommation courante. En effet, c’est le législateur qui donne vie à ce droit par le biais de la loi Egalim prévoyant un régime pour l’aide alimentaire et un droit au revenu minimum. Il semble important de citer un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 21 septembre 2017, selon elle les droits créances (de deuxième génération) sont des droits non fondamentaux. Elle affirme que “le droit à l'emploi (...) n’est pas une liberté fondamentale mais un droit-créance qui doit être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels”.

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En France, les droits de deuxième génération ont été dégagés en étant des simples objectifs à valeurs constitutionnels, autrement dit, des orientations dégagées par le Conseil constitutionnel données au législateur. L’importance accordée, ainsi que la protection des droits économiques et sociaux est donc moindre à une échelle nationale. 

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La protection marginale des droits économiques et sociaux offerte par la Cour européenne des droits de l’Homme

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La vision européenne des libertés tourne autour des droits de première génération, autrement dit, autour d’un ensemble de droits civils et politiques. Les droits de première génération sont une émanation de la philosophie des lumières et de Locke. La Cour européenne des droits de l’Homme protège de manière indirecte les droits économiques et sociaux. Ces droits de deuxième génération sont une émanation de la philosophie marxiste. Il existe plusieurs raisons à cette distinction. Tout d’abord, concernant les droits de la première génération, les États doivent s’abstenir de violer ces droits civils et politiques. Concernant les droits de deuxième génération, les États doivent s’abstenir mais aussi prévoir des obligations positives. C’est la raison pour laquelle nous parlons de “droits de” et pas “droits à ”. Un second élément de distinction est la justiciabilité. Les droits de première génération sont justiciables tandis que les droits de deuxième génération ne le sont pas c’est à dire que ces droits économiques et sociaux ne peuvent pas être amenés devant le juge mais ce sont des souhaits politiques d’une société. Cette distinction de degré de justiciabilité en Europe n’est pas pour autant réelle dans le monde. Notamment la Cour interaméricaine et la Cour africaine des droits de l’Homme ont remis en cause cette distinction. La Cour européenne des droits de l’Homme quant à elle va être confrontée à des situations de pauvreté mais sera saisie dans les cadres extrêmes. En effet, jusqu’aux années 2000, la Cour européenne des droits de l’Homme se déclarait incompétente. Il existe deux décisions emblématiques en la matière. Dans la décision Larioshina contre Russie de 2002 la Cour européenne des droits de l’Homme estime qu’elle ne peut pas se substituer aux autorités nationales dans l’évaluation des prestations sociales. Notamment dans la décision Budina contre Russie, la Cour européenne des droits de l’Homme montre qu’en matière de droits économiques et sociaux les États ont une très grande marge d’appréciation.

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Par la suite, la Cour européenne des droits de l’Homme parvient par le biais de la protection indirecte à se saisir dans des situations de pauvreté (décision Gagiu contre Roumanie de 2009). Jusqu’au années 2000 la Cour européenne des droits de l’Homme s’est déclarée incompétente concernant les situations de pauvreté. À partir de à la décision Gagiu contre Roumanie en 2009 la Cour européenne des droits de l’Homme à offert une protection indirecte à la pauvreté. De nos jours, la Cour européenne des droits de l’Homme opte pour une logique de seuil. Dans la décision Lacatus contre Suisse du 19 janvier 2021 la Cour européenne des droits de l’Homme a considéré la violation de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme qui a trait à la dignité humaine, la dignité étant la motivation de la Cour européenne des droits de l’Homme. Néanmoins elle pose une limite à ce droit, en l’espèce de mendicité, il n’est pas absolu et doit être limité par les États. En effet, les États doivent mettre en balance ce droit avec la protection de l’ordre public. La Cour européenne des droits de l’Homme se dirige vers une extension de la protection de la convention dans le cadre des droits économiques et sociaux à la situation de pauvre. La Cour européenne des droits de l’Homme se saisit en cas de disproportion, c’est donc une logique de seuil qui est mise en place. Cependant, la protection de la Cour européenne des droits de l’Homme reste marginale. La convention européenne des droits de l’Homme est un outil de protection des droits de première génération, la distinction entre première et deuxième génération est une idée européenne qui n’est pas vraie dans le monde, d’autres juridictions remettent en cause la distinction. Par exemple, en ce qui concerne les enfants pauvres. Dans une affaire Khan contre la France de 2019, la Cour européenne des droits de l’Homme suit la logique de seuil de gravité et sanctionne la France dans le cas d’un enfant laissé dehors pendant des mois. Contrairement, la Cour interaméricaine des droits de l’Homme quant à elle construit un ensemble d’obligations à la charge des États de protection de l’enfant pauvre en raison de sa vulnérabilité.

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La Convention européenne des droits de l’Homme se consacrait à l'origine à la protection des droits civils et politiques (droits de première génération). Au premier abord, nous pouvons penser que la Cour de justice de l'Union européenne vient respecter subsidiairement les droits de l'homme faisant alors primer l’économie. En effet, dans les années 50’, la Cour de justice de l’Union européenne était alors largement axée sur un aspect économique, ce n’est que plus tard qu'elle se souciera des droits de l'homme en raison de la menace provenant de certaines cours constitutionnelles de l’Union européenne. L’intégration des droits civils et politiques dans la logique de la Cour de justice de l’Union européenne sera consacrée avec la charte des droits fondamentaux de 2009 qui regroupe droits civils et politiques mais aussi droits économiques et sociaux (droits de deuxième génération). De plus, il s’avère que de plus en plus, la Cour européenne des droits de l’Homme intègre dans son raisonnement les droits économiques et sociaux. Nous pourrions alors penser que cela accentue le brouillage entre droits de première et de deuxième génération à une échelle européenne.

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Préambule:

Cet article est republié à titre posthume en hommage à Blandine Poidevin, avocate spécialisée dans les nouvelles technologies, décédée en 2021 à l'âge de 48 ans. Membre du cabinet Ulys, reconnue pour son expertise en droit de l'internet, elle a marqué la profession par son engagement et ses contributions. Cet article est un témoignage de l'impact durable de Blandine Poidevin dans le domaine des nouvelles technologies et du droit.

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mots-clés:

Biotechnologies | Brevetabilité | Directive européenne 98/44/CE | Propriété intellectuelle

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Méconnues, mais au cœur de nombreuses préoccupations mêlées, qu’elles soient éthiques, scientifiques ou juridiques, les biotechnologies apparaissent aux yeux du néophyte comme auréolées d’ombres ambiguës et de lumières médiatisées. Sur le plan économique et financier, le domaine fait actuellement l’objet de restructurations et de regroupements conséquents (voir par exemple le récent rachat d’IMMUNEX par AMGEN pour 16 milliards de dollars (1).

On a pu parler dans l’activité bio-pharmaceutique du cartel du médicament. Plus spécifiquement, en matière de biotechnologies, la course au brevet s’accélère sérieusement.

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1) L’environnement textuel

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En Droit Français, même si l’article L.611-17 a) du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que "le corps humain, ses éléments et ses produits, ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d’un gêne humain ne peuvent, en tant que tels, faire l’objet de brevet", et qu’il n’est pas possible de breveter des méthodes de traitement thérapeutiques (article L.611-16 du Code de la Propriété Intellectuelle), des pans entiers d’inventions dérivées sont brevetables.

C’est ici l’expression "en tant que tels" qui soulève l’interrogation. En d’autres termes, si la découverte d’un gêne ne peut, par exemple, bénéficier de protection à elle seule, le gêne s’insérant dans un processus inventif pourrait faire l’objet d’une protection.

Cependant, cette vision est étroite, puisqu’une telle approche ne peut plus s’apprécier localement, mais uniquement sur le plan International, bien que chaque Etat use de sa propre législation, ce qui ne facilite pas l’objectif d’harmonisation.

C’est ainsi que la Cour d’Appel Fédérale du Canada a rendu le 3 août 2000, pour la première fois, un arrêt autorisant l’octroi d’un brevet pour une forme de vie multi-cellulaire. Cette décision fait application du droit classique du brevet et n’a pas fait de distinction entre les différents objets du brevet, mais a simplement vérifié si les critères de brevetabilité étaient remplis.

Afin d’éviter de telles décisions éparses au sein de la Communauté, l’Union Européenne s’est laborieusement dotée d’une directive n¡ 98/44/CE en date du 6 juillet 1998 (JOCE n¡ L.212, 30 juillet 1998).

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2) La directive communautaire

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Si la protection des inventions biotechnologiques peut être entendue largement, c’est-à-dire couvrant toute manipulation génétique, qu’elle soit animale ou végétale, la directive se dirige ouvertement vers l’édiction de principes relatifs à la transformation génétique d’origine humaine telle qu’en dispose le treizième considérant : "Le cadre juridique communautaire pour la protection des inventions biotechnologiques peut se limiter à la définition de certains principes applicables à la brevetabilité de la matière biologique en tant que telle, principes ayant notamment pour but de déterminer la différence entre inventions et découvertes à propos de la brevetabilité de certains éléments d’origine humaine".

De même, le principe de base qu’elle édicte est celui de la brevetabilité des inventions biologiques, à condition qu’elles recouvrent cumulativement les trois caractères classiques de l’ouverture à protection (article 3.1 de la directive):

• une invention nouvelle
• une activité inventive
• laquelle doit être susceptible d’application industrielle

On remarquera avec intérêt le souci de différencier ici la notion de découverte et celle d’invention (article 5.1). C’est cette même préoccupation que relève le Conseil Consultatif National d’Ethique dans un avis du 8 juin 2000 (2), qui distingue la découverte, en tant que révélation d’un état préexistant, et l’invention comprise par la révélation par un effet technique d’un nouvel état. La conséquence de la distinction est de taille : la première ne peut par nature faire l’objet d’une protection, alors que la seconde ouvre la porte de la brevetabilité.

Reste en pratique à matérialiser le distinguo, dont la frontière demeure pour le moins ténue. A titre d’exemple, toute méthode innovante permettant d’"actionner" des cellules ou séquences d’ADN peut faire l’objet d’une protection. Ce n’est pas la fonction d’un gêne qui peut être breveté mais le moyen innovant de la révéler et de l’isoler.

La directive encourage donc "la recherche tendant à obtenir et à isoler de tels éléments (3) précieux pour la production de médicaments" (4). Elle ajoute de même "qu’une simple séquence d’ADN sans indication d’une fonction ne contient aucun enseignement technique ; qu’elle ne saurait, par conséquent, constituer une invention brevetable".

A contrario, toute séquence d’ADN dont le dépôt viserait clairement une fonction précise pourrait faire l’objet d’une demande de brevet acceptée.

C’est en particulier sur cette faculté que certains députés Européens se sont insurgés, notamment Marie-Noëlle LIENEMANN, qui, après avoir relevé les principes non contestés de la non-commercialisation des corps humains et du libre accès à la connaissance du gêne, formule sa crainte d’une dérive commerciale si "tout élément du corps est brevetable dès lors qu’il est isolé et relié à une fonction" et d’une "confiscation du savoir génétique" (5).

Ici encore, la Commission, dans sa réponse, opère une nouvelle fois la distinction entre découverte et invention, et attire l’attention sur la possibilité de breveter un gêne "dès lors qu’il n’était pas antérieurement accessible au public en tant que tel et n’était donc pas disponible techniquement" (6).

Enfin, sur le clonage thérapeutique, entendu comme le transfert d’un noyau de cellule somatique vers un ovocyte énucléé, la directive ne l’exclut pas alors que ce point fait actuellement débat devant le Parlement Français qui transpose en Droit interne la directive. En revanche, il ne semble pas y avoir de difficulté sur le plan communautaire, aussi bien selon les termes de la directive (7), que selon les positions des Parlements Nationaux pour interdire formellement tout clonage reproductif.

En définitive, la directive, qui devait être transposée en Droit Français au plus tard pour le 30 juillet 2000, n’est qu’au stade des débats parlementaires sur lesquels nous reviendrons ultérieurement.

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Blandine Poidevin, avocat associé, chez jurisexpert.net et www.jurisexpert.net

Jean Leclercq, avocat et docteur en droit

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Notes :

‍1. V. LORELLE "Le Monde Interactif" 19.12.2001 : "Ce rapprochement, par échange d’actions, unit désormais les deux premiers leaders mondiaux du domaine avec un chiffre d’affaires de 5.5 milliards de dollars et un bénéfice net record de 1,5 milliard de dollars".

2. Avis sur l’avant-projet de loi portant transposition, dans le Code de la Propriété Intellectuelle, de la directive 98/44/CE du Parlement Européen et du Conseil, en date du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.

3. Eléments permettant la production de médicaments résultant de procédés techniques visant à obtenir des éléments d’une structure semblable à celle d’éléments naturels existant dans le corps humain.

4. Considérant 17

5. Questions écrites P-2281/00, JOCE 13 mars 2001.

(voir aussi la question écrite de Avril DOYLE P-2477/00, JOCE 18 avril 2001).

6. Réponse de la Commission, JOCE des 13 mars et 18 avril 2001.

7. Article 6.1 a) : ne sont pas brevetables "les procédés de clonage des êtres humains".

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